Публикации

Тема 3.16. Пробелы в позитивном праве. Толкование права

3.16.1. Понятие пробелов в праве.

В ходе реализации права орган (должностное лицо), его применяющий, нередко сталкивается с ситуацией, когда полностью отсутствуют правовые нормы, необходимые для упорядочения общественных отношений, очевидно входящих в сферу правового регулирования, либо имеющиеся нормы явно недостаточны. Это может проявиться в отсутствии необходимой нормы в конкретном законе (пробел в законе), во всех законах в целом (пробел в законодательстве), в законах и подзаконных актах (пробел в нормативно-правовом регулировании) и в законе, и в подзаконном акте, и в виде обычая, и в форме прецедента, и в международной конвенции (пробел в позитивном праве).

Пробел в позитивном праве - это отсутствие (или неполнота) юридического упорядочения общественных отношений, входящих в предмет (сферу) правового регулирования. Причины появления пробелов могут быть различными. Основными являются две: с одной стороны, появление новых общественных отношений, которые не были и не могли быть учтены в правотворческой деятельности. Именно этот вид пробела в праве предусматривался древнеримскими юристами в известном выражении casus omissus - случай, не предусмотренный законом из-за пробела в нем. И это объективный фактор, обусловливающий пробельность права. Очевидным примером подобного пробела вплоть до последнего времени можно было считать то, что в РФ не было правового регулирования исполнения судебных актов, отражавшего современные реальности. Действовали правовые акты советского времени, содержащие массу пробелов.

А с другой стороны, есть и субъективный - упущение лиц, участвующих в правотворческой деятельности. Последний вариант еще именуют «ошибкой в праве», что означает неверную оценку правотворческим органом общественных отношений, с точки зрения наличия необходимости либо конкретной формы их правового урегулирования. Примеров подобного рода немало и в современной практике нормотворчества в РФ. Это, кстати, может быть связано и с очевидной некорректностью юридической техники, использованной нормодателем, т.е. использования явно неудачных формулировок правовых норм. Так, ст. 12 ГК РФ не предусматривает такого способа защиты нарушенного права, как признание недействительной ничтожной сделки (в ней указано лишь на применение последствий ее недействительности). Судебная практика очень скоро показала ущербность ст. 12 ГК РФ в этой части. Пришлось прибегнуть к судебному толкованию данной нормы Верховным и Высшим арбитражным судами РФ, которые в своем совместном постановлении восполнили (преодолели) этот очевидный пробел в праве, возникший в связи с субъективными факторами нормотворчества.

Выделяют несколько причин возникновения «ошибок в праве», допускаемых правотворческим органом.

Во-первых, его ошибочное мнение о том, что данные общественные отношения не подлежат юридическому регулированию.

Во-вторых, когда он ошибочно полагает возможным передать решение вопроса на усмотрение самого правоприменителя.

В-третьих, когда он ошибочно издает норму, в которой нет правовой необходимости.

В-четвертых, формулирует диспозицию юридической нормы неправильно, не так, как того требуют потребности правового урегулирования соответствующих отношений.

Пробелы в праве следует отличать от т.н. «квалифицированного молчания» законодателя (в широком смысле этого слова, включая сюда всех нормодателей). Это когда последний намеренно воздерживается от принятия какой-либо конкретной юридической нормы, не включая соответствующие общественные отношения в сферу нормативного регулирования.

Особенно часто это имеет место в сфере международно-правового регулирования, например, в случае, когда в ходе упорядочения международных отношений не удается достичь взаимо-устраивающей формулировки юридической нормы. В этих ситуациях государства в лице уполномоченных на то своих органов как бы «берут паузу» до того момента, пока не удастся выработать согласованную позицию по содержанию международно-правовой нормы.

Хотя нередко подобного рода «квалифицированное молчание» одновременно приводит и к возникновению пробела в праве, ибо ошибочно делается вывод о том, что с конкретным урегулированием данных жизненных ситуаций, обстоятельств еще «можно подождать». Между тем, в ходе правоприменительной деятельности потребность в данной юридической норме может быть весьма острой.

Вариантом «квалифицированного» (т.е. по сути «преднамеренного») молчания законодателя могут рассматриваться и случаи, когда он включает в какую-либо юридическую норму ссылки на «неюридические» понятия - «основы нравственности», «обычаи делового оборота» и т.д. Этим он фактически предоставляет правоприменителю возможность их уточнить, определить их юридическую нагрузку применительно к конкретным рассматриваемым случаям. Все это говорит о том, что, несмотря на случающееся пересечение (совпадение), тем не менее, пробел в праве следует отличать от «квалифицированного молчания» законодателя.

3.16.2. Установление пробелов в праве.

Правоприменитель устанавливает наличие пробела в праве в результате исследования определенного круга обстоятельств.

Во-первых, это содержание действующего права (анализируемое под следующим углом зрения: не имеется ли в нем норма, так или иначе регулирующая данные общественные отношения).

Во-вторых, деятельность правотворческих органов (для выяснения, не является ли отсутствие нормы «квалифицированным молчанием»).

В-третьих, правоприменительную практику (для определения, не сталкивались ли уже иные субъекты с подобным же правовым казусом). При этом в континентальной правовой семье особенно обращается внимание на обобщения правоприменительной практики, осуществляемые, как правило, высшими судебными инстанциями. В англосаксонской правовой семье речь идет об изучении всей массы прецедентов, имевших место до этого времени.

В-четвертых, правоприменитель может обратиться и к юридической науке, которая нередко первой «сигнализирует» о наличии пробела в праве.

Однако установление пробелов в праве - это, прежде всего, задача правотворческих органов. Последние - это, как правило, единственные законные субъекты устранения их в любой правовой семье (правда, в англосаксонской, признающей судебный прецедент, правотворческий и правоприменительный орган могут совпадать в лице суда) или системе права. Кроме названных выше обстоятельств, правотворческий орган обязан исследовать и многое другое. Например, сами общественные отношения на предмет того, действительно ли они входят в сферу правового регулирования; не является ли предполагаемая потребность в юридическом их упорядочении мнимой; существуют ли реальные возможности обеспечения юридических норм в случае их принятия и т.д.

Если пробел установлен самим правотворческим органом, то в рамках его деятельности возможно принятие мер, которые, в конце концов, приведут к изданию юридической нормы, отсутствие которой признано пробелом в праве. Другая ситуация складывается в случае установления пробела органом (должностным лицом), применяющим право. Один путь для него - инициировать устранение пробела правотворческим органом. В реальности в странах континентальной правовой семьи это означает вхождение в компетентный государственный орган с инициативой издания акта, устраняющего пробел, обнаруженный в процессе правоприменения. Этим правом наделены, прежде всего, высшие судебные инстанции (в РФ, например, Верховный суд). Однако это долгий путь. В России, к примеру, на издание законодательного акта сегодня в среднем затрачивается от 1 до 2 лет.

Между тем, правоприменительный орган не вправе отказать в правосудии (если речь вести о судебном органе) со ссылкой на то, что им обнаружен пробел в праве. Зачастую в этих случаях, несмотря на объективное существование пробела, он обязан решить конкретное дело. Это, безусловно, так в сфере гражданско-правового и вообще частноправового регулирования. То есть правоприменитель должен «преодолеть», восполнить пробел, обнаруженный им в правовом регулировании. Это понималось и древнеримскими юристами, которые исходили из следующего принципа: lex non deficit in justitia exhibenda - закон не имеет пробелов, когда речь идет о предоставлении правосудия. Восполнение пробелов достигается с помощью некоторых важных юридических инструментов: применения аналогии закона и аналогии права.

3.16.3. Восполнение пробелов. Аналогия закона и аналогия права.

Е. Васьковский, показывая суть процесса применения аналогии права и аналогии закона заметил: «Как аналогия закона, так и аналогия права сводятся к следующему логическому процессу: нужно подвергнуть анализу данный случай, отыскать в законодательстве (или добыть из него) норму, регулирующую другой случай, тождественный с данным во всех юридических существенных элементах, рассмотреть юридический принцип, приведенный в этой норме, и применить его к данному случаю».

Восполнение пробела путем применения аналогии закона или аналогии права в странах континентальной правовой семьи не есть его устранение. Оно означает лишь его преодоление (иная ситуация в странах, где судебный прецедент признан в качестве источника права, здесь преодоление и устранение пробела может совпасть).

Аналогия закона - это прием решения дела на основе закона, нормативного акта, регулирующего сходные с рассматриваемыми общественные отношения. В этом случае правоприменитель при обнаружении, например, отсутствия юридической нормы, прямо регулирующей спорный случай, должен отыскать норму, регулирующую сходное со спорным отношение. Правило поведения, содержащееся в норме, применяемой по аналогии, и используется в качестве юридического основания для принятия решения по рассматриваемому делу. Применение аналогии закона возможно в весьма широкой сфере правового регулирования. Так, из анализа статьи 6 ГК РФ видно, что это и гражданские, из статьи 5 Семейного кодекса РФ - семейные, а также ряд иных по сути частноправовых отношений.

Аналогия права - это прием решения дела на основе общих начал и смысла законодательства. Практически речь идет о применении т.н. принципов права. То есть в этом случае принципы права выполняют самостоятельную регулирующую функцию, становятся единственным правовым основанием правоприменительного решения.

Применение аналогии права возможно лишь в случаях: а) пробела в позитивном праве и б) отсутствия юридической нормы, регулирующей сходные правоотношения (аналогия закона). В РФ, например, это прямо вытекает из статьи 6 ГК РФ, часть первая которой определяет возможные случаи применения аналогии закона (отсутствие законодательной, договорной нормы, а также применимого обычая делового оборота), а часть вторая - аналогии права (невозможность использования аналогии закона).

В теории права выделяют ряд требований к использованию аналогии как средству преодоления пробелов в праве.

Во-первых, это возможно лишь в случае полного отсутствия или неполноты правового регулирования.

Во-вторых, только в случае наличия действительного сходства анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой в существенных в правовом отношении признаках.

В-третьих, она возможна в случае отсутствия нормативного запрета на ее применение и невозможна, если законодатель связывает наступление правовых последствий лишь с наличием конкретных юридических норм.

В-четвертых, исключительные нормы и изъятия из общих юридических норм могут учитываться тогда и в той мере, когда и в какой мере рассматриваемые обстоятельства тоже являются исключительными.

В-пятых, сформулированное в ходе применения аналогии правило поведения не должно противоречить ни одному из предписаний действующего права.

И, наконец, в-шестых, поиск нормы для ее применения по аналогии должен происходить в следующем порядке: сперва в правовых актах той же отрасли права и лишь в случае обнаружения ее отсутствия, возможно, обращение к иной отрасли права (как это предусмотрено статьей 4 Семейного кодекса РФ), а впоследствии и к праву в целом.

В истории неоднократно бывали случаи отступления от этих требований. Это, как правило, показатель не только антиправового характера законодательства, допускающего столь грубое нарушение достижений правовой цивилизации, что, собственно, и дает возможность говорить о праве как социальной ценности, но и свидетельство антидемократичности всего государственного строя. Ярким примером этого является, например, Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР 1923 г., статья 2 которого предусматривала запрет «останавливать решение дела под предлогом отсутствия, неполноты, неясности или противоречия законов».

Этот уголовно-процессуальный закон предписывал применение статей «наиболее сходных по ряду преступлений».

Позднее советский законодатель отказался от применения аналогии закона в сфере уголовного права, что явилось свидетельством серьезных изменений к лучшему в государственно-правовой сфере жизни страны, реального проникновения в нее принципов гуманности, справедливости. По сути он признал универсальную значимость общечеловеческих достижений в сфере права и правового регулирования.

Аналогия применяется и в прецедентной системе права. Английский юрист Р. Кросс выделил при этом три стадии применения аналогии. «Первая, - по его мнению, - состоит в осознании подобия между предыдущим делом и тем, которое суд рассматривает. Вторая - в определении ratio decidendi предыдущего дела и последняя - в решении применить это ratio к рассматриваемому делу. Можно сказать, что аналогия должна обязательно применяться на первой стадии, не играет никакой роли на второй стадии, но имеет нередко определяющее значение на третьей стадии, когда судья должен решить, совпадают ли рассматриваемые факты с фактами предыдущего дела настолько, чтобы было необходимо применить его ratio decidendi, или убедиться в необходимости их применения, если он намерен это сделать».

Применение, пусть и своеобразное, аналогии присуще и мусульманскому праву. Речь идет о т.н. кияс, означающем умозаключение по аналогии: выделение новой нормы путем суждения, исходя из принципов Корана и Сунны. Кияс признается чем-то средним между аналогией закона и аналогией права. Это по сути способ формулирования новых норм под видом интерпретации старых.

Похожие работы