Публикации

Тема 3.13. Правообразование

3.13.1. Соотношение объективного и субъективного в правообразовании. Понятие правотворчества.

Формирование (образование) права - сложный процесс. Это касается как «первичного» возникновения права, как исторически нового общественного явления, так и его «регулярного» формирования в более поздние периоды в различных странах. Вообще следует учесть, что обе эти разновидности правообразования генетически очень похожи. Нельзя не согласиться с Л. Явичем и Л. Тиуновой, которые подметили следующее: «Важно иметь в виду, что именуемое «происхождением» возникновение права относится не только к далекому прошлому». На самом деле, правовые системы воспроизводятся постоянно, поскольку соответствующие... отношения непрерывно «выталкивают», порождают свою необходимую своеобразную юридическую форму. Пока есть причины, которые вызывают необходимость права, оно будет возникать и развиваться, преобразовываться в целостные правовые системы (национальные или международные)».

Это и понятно. Ибо и «первичное», и «регулярное» возникновение права имеет схожую причинную базу, в их основе аналогичные социальные, политические и др. факторы. Однако в данном разделе предметом рассмотрения будет формирование права во втором «регулярном» аспекте, тем более что проблему «первичного» возникновения права мы уже проанализировали в рамках темы 1.2.

Возникновение права, как показывает исторический опыт, всегда связано с объективными потребностями обеспечения надлежащего регулирования общественных процессов. И само право по сути ничто иное, как система норм, вызванных к жизни политическим (государственно организованным) этапом развития общества, обслуживающая его потребности. Последние обусловлены природой государственно организованного общества (и, соответственно, международного сообщества), сложным взаимодействием существующих в нем интересов отдельных индивидов и их различных объединений. Право необходимо этому обществу как незаменимый регулятор отношений. Его незаменимость объясняется свойствами самого права: общеобязательностью, формальной определенностью, обеспеченностью в случае необходимости государственным принуждением и т.д.

Таким образом, очевидно, что формирование права имеет объективную основу в жизненных отношениях, складывающихся в обществе.

Но, с другой стороны, формирование права - это всегда живой процесс взаимодействия людей, их групп, которые всегда пытаются, чтобы в общеобязательной норме учитывался их интерес и позиция. Поэтому в правообразовании всегда есть субъективный аспект, который выражается в реальной «борьбе за право» различных социальных сил. Это проявляется в той деятельности, которая именуется правотворчеством, т.е. целенаправленной деятельности уполномоченных на то органов и лиц (или народа в целом) по созданию юридических норм. Таким образом, по большому счету, правотворчество - это субъективная сторона правообразования. В ней и через нее проявляются многообразные интересы, взаимодействующие в обществе, которые находят выражение «в конечном продукте» - общеобязательных правовых нормах.

Изменение социальной структуры, общественных ориентиров и т.п. всегда приводит к изменению и характера правотворчества и содержания его конечного продукта - юридических норм. Таким образом, в формировании права всегда есть два аспекта. Первый -объективный, естественно-исторический, выражающийся в определенном соотношении социальных факторов, влекущем необходимость правового урегулирования общественных отношений. Что происходит вне зависимости от воли лиц, участвующих в правотворчестве. Это объективная сторона правообразования. Второй - это завершающая стадия правообразования. В ходе ее большое значение приобретает именно правотворчество - специальная, целенаправленная деятельность уполномоченных на то органов, должностных лиц (либо народа в целом) по формулированию объективной потребности правового урегулирования общественных отношений в конкретных юридических нормах - формально оформленных, общеобязательных правилах поведения. В этом проявляется уже субъективная сторона правообразования.

3.13.2. Виды правотворчества.

Различают несколько видов правотворческой деятельности.

I. Самостоятельная правоустановительная деятельность полномочных государственных органов и должностных лиц.

II. Санкционирование, признание уполномоченными на то государственными органами норм, сложившихся независимо от их деятельности в виде обычая либо выработанных негосударственными структурами (например, в период существования СССР нормы, принятые профсоюзами и т.д.).

III. Непосредственное правотворчество народа, осуществляемое в форме референдума (всенародного голосования).

Вне зависимости от того, какой вид правотворчества реализуется, вся деятельность по формулированию общеобязательных правил поведения должна опираться на определенные принципы, отступление от которых ставит под сомнение саму изначальную правомерность принятых юридических норм либо, безусловно, скажется на их качестве, способности выступать действительным регулятором отношений отдельных лиц и их объединений. Среди них наиболее важны следующие.

  1. Демократизм, т.е. выражение воли народа, граждан и их объединений вне зависимости от принадлежности той или иной национальности, религиозной группе и т.д.
  2. Законность, т.е. соблюдение соответствия вновь создаваемых норм права и по содержанию и по процедуре принятия установленным обязательным требованиям.
  3. Научность, т.е. учет достижений правовой науки, которая предназначена и реально является институтом, специально осмысливающим потребности правового регулирования общественных отношений, вырабатывает оптимальные его формы и т.п.

Исторический опыт показывает, что в правотворческой деятельности эти принципы не всегда соблюдались. Но он показывает и другое. Государства, допускавшие значительные отступления от этих важнейших начал, в конце концов, оказывались в серьезном кризисе или вовсе прекращали свое существование (фашистская Германия, СССР и т.д.). Поэтому соблюдение этих руководящих начал не благое пожелание, от следования которому можно и отказаться. Это выражение социальной необходимости, отступление от которой чревато серьезными государственно-правовыми потрясениями.

Каждый из видов правотворчества имеет свое содержание, выражающееся в последовательном осуществлении конкретных практических, организационных действий. В своем единстве эти действия объединяются в то, что называется правотворческим процессом и включает всю процедуру от создания правового акта до доведения его норм до лиц, чье поведение они должны регулировать. При этом сам правотворческий процесс в каждой системе права (внутригосударственной и международно-правовой), любой правовой семье (будь то континентальная, англосаксонская и т.п.), всякой правовой системе конкретного государства имеет свою специфику.

I. Непосредственная правоустановителъная деятельность государственных органов как вид правотворчества по-разному проявляется во внутригосударственном и международном праве. Вначале о специфике правотворчества характерных для внутригосударственного права стран т.н. англосаксонской правовой семьи. Здесь правоустановительным органом государства является суд. Именно в конкретных решениях судов формулируется правило поведения юридического характера, которое впоследствии становится обязательным при рассмотрении аналогичных дел. Но и в этих странах в последние десятилетия увеличилась роль законодательства. Соответственно правотворческий процесс в значительной своей части стал обретать черты, характерные для стран континентальной правовой семьи.

В странах континентальной правовой семьи, в т.ч. и в России, данная разновидность правотворчества осуществляется следующим образом и включает такие стадии:

Стадия выдвижения правотворческой инициативы. Здесь определенный круг субъектов выступает с инициативой принятия того или иного закона либо подзаконного акта. Круг же субъектов, обладающих правом законодательной инициативы, определен в правовых актах.

Выдвижение указанных инициатив порождает обязанность у компетентного государственного органа рассмотреть законопроект (или предложение). На уровне подзаконных актов с инициативой может выступить отдельное министерство. Адресатом инициативы будет правительство. Что касается закона, то с инициативой его издания может выступить правительство, депутаты и т.д.

Адресатом законодательной инициативы будет орган, полномочный издавать законы.

Вторая стадия - решение компетентного органа о необходимости подготовить соответствующий закон (подзаконный акт) и включение этого вопроса в план законопроектных работ.

Третья стадия- подготовка проекта правового акта. На этой стадии весьма значима роль привлекаемых специалистов, ученых и т.д. Порой на этой стадии проекты правовых актов выносятся на обсуждение общественности (например, т.н. всенародное обсуждение в советский период).

Четвертая стадия - рассмотрение проекта правового акта в органе, уполномоченном на его принятие. Это рассмотрение может проходить несколько чтений (до 5 в разных странах), в ходе которых происходит внесение изменений в подготовленный проект, его шлифовка. На этой стадии проявляется противоборство различных социальных интересов, влиятельных общественных групп. Результаты этого воздействия не всегда положительны для готовящегося правового акта.

Пятая стадия - принятие правового акта в соответствии с установленным порядком и процедурой.

Шестая стадия - опубликование правового акта, доведение его содержания до тех лиц, к кому он обращен. Значимость этой стадии понималась издавна. Древнеримские юристы отмечали: поп obligat lex nisi promulgata - закон не обязывает, если он не обнародован.

Таким образом, правотворчество в этом плане - это протяженный во времени процесс выдвижения инициативы, ее рассмотрения в компетентном органе, утверждения правового акта и его доведения до соответствующих лиц. На всех стадиях этого процесса происходит борьба различных сил за учет их интереса в готовящемся юридическом акте. В конечном счете, готовый правовой акт - это всегда результат столкновения множества интересов, целей, воль. От конкретного соотношения последних зависит содержание юридически обязательного акта.

Особо выглядит правотворческий процесс этого вида в системе международного права. Конкретно он проявляется в договорном правотворчестве государств - субъектов международного права, действующих как самостоятельно, так и через межгосударственные организации - прежде всего, через главные органы ООН (Генеральную ассамблею, например), а также ее специализированные учреждения - Международную организацию труда, ЮНЕСКО и т.п. Следовательно, сейчас можно говорить, что сегодня процесс международного правотворчества институционализирован. При этом процесс создания норм международного права демократичен, ибо в нем могут принять участие все желающие государства. Процесс договорного международного правотворчества также имеет свои стадии. Их последовательность можно представить следующим образом.

  1. Выдвижение договорно-правовой инициативы - этим правом обладают уполномоченные представители государств.
  2. Подготовка текста конвенции (в Комиссии международного права, в ходе дву- и многосторонних переговоров и т.д.) и его обсуждение (в Шестом - правовом - комитете ООН) и доработка (опять в Комиссии международного права).
  3. Рассмотрение и принятие на специальной проводимой дипломатической конференции (например, III Конференция ООН по морскому праву, принявшая в 1982 г. конвенцию по морскому праву). Рассмотрение и принятие конвенции осуществляется по установленным правилам (например, принимаются квалифицированным - в две трети - большинством голосов, консенсусом, т.е. с отсутствием возражений).
  4. Установление аутентичности текста принятой конвенции. Это может быть осуществлено различными способами. Аутентичность подтверждается проставлением инициалов уполномоченными представителями государства (т.н. парафирование).
  5. Полное подписание уполномоченными представителями государств. С момента подписания конвенция еще не всегда становится обязательной для подписавшего ее государства (порой для этого требуется ратификация). Но уже с этого времени государства обязаны воздерживаться от действий, которые бы лишили договор его объекта и цели.
  6. Ратификация - это окончательное утверждение конвенции высшим органом власти соответствующего государства. Это оформляется двумя различными актами: внутригосударственным - законом, постановлением и международно-правовым - ратификационной грамотой, передаваемой на хранение государству, определенному в конвенции хранителем (депозитарием) этих документов. Если договоры принимаются в рамках международных организаций, то вместо ратификации применяется акт официального подтверждения договора уполномоченными лицами (органами) государства.
  7. Регистрация и опубликование - важная стадия международного договорного правотворчества. Она впервые появилась в период существования Лиги Наций. Ныне это требование включено в Устав ООН. Государства должны регистрировать свои договоры в Секретариате ООН. Последний их регулярно публикует (статья 102 Устава). На незарегистрированные договоры государства не вправе ссылаться в органах ООН. Что касается внутригосударственного опубликования международных договоров, то это сфера компетенции самого государства. В нашей стране это осуществляется в издаваемом Администрацией Президента РФ «Бюллетене международных договоров». И делается это после вступления в силу договора для РФ.

II. Второй вид правотворчества - санкционирование (признание) правил поведения, сложившихся в обществе (международном сообществе), например, обычая в качестве нормы права. Этот вид присущ и внутригосударственному и международному праву.

Рассмотрим его на примере обычая. Издревле обычай имел особенно большое значение для англосаксонского права (хотя ныне его роль здесь гораздо меньше). По сути все т.н. общее право - есть право обычное. Его формирование не случайно. Разделение труда - в оценке вопросов права (обычно это компетенция судьи) - и вопросов факта (это прерогатива присяжных) в ходе английского судопроизводства между судьями и присяжными происходило не сразу и тем более не в полной мере. Присяжные ранее зачастую участвовали и в том и в другом. Ориентиром для них при оценке тех или иных событий и фактов были нормы поведения, сложившиеся в их графствах. В частности, те из них, которые были подтверждены достаточно длительным и одинаковым повторением в общественных отношениях. Именно с учетом этих обычных норм присяжные формировали свою позицию по конкретному делу. А это, в свою очередь, не могло не учитываться судьей, принимавшим решение. Последнее в определенной своей части становилось судебным прецедентом, т.е. нормой, которую следовало учитывать впоследствии при решении аналогичных дел.

Обычай являлся и отчасти является источником права и в странах континентальной правовой семьи. Его формирование здесь также основано на достаточно длительном и однообразном применении того или иного правила поведения. Признание, санкционирование обычая как правовой нормы осуществляется судом, принимающим его при разрешении конкретных споров, а также законодателем, который в принимаемых им нормативных актах допускает, признает обычай в качестве правовой нормы.

Особая роль обычая в системе международного права. Последнее, в том числе и в части своих основополагающих норм, остается обычным (хотя доля и роль конвенционных, договорных норм неуклонно растет). Статут Международного суда ООН (подпункт «в» п.1 ст.38) определяет обычай как доказательство «общей практики, принятой в качестве правовой нормы».

Практика должна быть определенной и единообразной для того, чтобы ее можно было признать в качестве обычной нормы. Не случайно Международный суд указал на оспоримость обычая в случае «большой неопределенности и противоречий». Однако требование «твердости» практики суд вовсе не абсолютизирует. В знаменитом решении по делу Никарагуа против США (1986 г.) Международный суд отметил, что не считает, «что для установления обычной нормы соответствующая практика должна абсолютно совпадать с нормой. Суду представляется достаточным, чтобы поведение государств в общем следовало этим нормам».

В современных условиях формирование обычной международно-правовой нормы не обязательно является результатом только длительной однообразной практики. Для их формирования огромную роль играют резолюции межгосударственных организаций, например, Генеральной Ассамблеи ООН. Они фиксируют обычно-правовые нормы. Резолюции четко формулируют обычаи, содействуют их утверждению в практике межгосударственных отношений.

Относительно обязательности длительной практики для формирования обычной международно-правовой нормы сегодня высказываются сомнения. Более того, есть факты, когда обычная международно-правовая норма складывается в результате всего лишь одного прецедента. Так, запуск СССР первого искусственного спутника и молчание государств свидетельствует о появлении обычной нормы о праве безвредного пролета в космосе над территорией других государств.

Подобное, по мнению юристов-международников, происходит в силу изменения соотношения между двумя составными компонентами формирования обычной нормы: а) практики и б) т.н. opinio juris (признания юридической силы). В настоящее время на первое место выходит второе. Соответственно, если нет протеста со стороны государств, то они согласны с новой обычной нормой, признают ее юридическую силу.

Таким образом, молчание государств - важный показатель признания ими юридической силы за той или иной обычной нормой, сформировавшейся в ходе практики межгосударственных отношений. Разумеется, подобный подход означает довольно серьезное изменение отношения к вопросу о формировании обычной международно-правовой нормы и разделяется далеко не всеми учеными. Лишь дальнейшее развитие международно-правовых отношений может показать, насколько такой подход обоснован и перспективен.

III. Что касается третьего вида правотворчества - создания норм путем всенародного голосования, то он также имеет большое значение. В праве он применяется достаточно давно. Его возникновение относят к периоду Французской революции 18 века. Применительно к внутригосударственному праву его именуют референдумом. Под ним понимается всенародное голосование по вопросу о принятии, изменении или отмене того или иного закона, в т.ч. и конституции. Примеров тому множество. Из последних можно отметить, например, принятие путем референдума ныне действующей Конституции РФ (1993 г.).

В сфере международного права всенародное голосование (именуемое здесь плебисцитом), как правило, связано с определением правового статуса тех или иных территорий, самоопределением народов. Так, в 1944 г. посредством проведенного плебисцита Исландия стала независимым от Дании государством. В 1993 г. плебисцитарным путем провинция Эритрея отделилась от Эфиопии и т.д.

Отношение к этому виду правотворчества неоднозначное. С одной стороны, это олицетворение действительно демократического волеизъявления народа, воля которого только и может быть наиболее глубинной основой правотворчества. С другой стороны, опыт истории показывает, что далеко не каждый референдум по своим результатам благотворно влияет на судьбу соответствующего народа. Как это было в случае использования референдума для прихода к власти в Германии фашистов. Есть и другие трагические примеры. Объяснений этому может быть немало. Это и казуистика политических элит при формулировании вопросов, выносимых на референдум, и «хитрости» при его проведении, интерпретации результатов и т.д.

В конечном счете, выбор того или иного вида правотворчества зависит от многих факторов: от исторических и национальных традиций, состояния общества и т.д. От правильности же выбора зависит и качество правового регулирования и в целом историческая судьба народов.

Похожие работы