Публикации

Тема 3.11. Право: понятие, функции, социальная ценность

Еще много веков назад Сократ вопрошал: «Что же, милейший мой, в таком случае есть все-таки право?» и каждый раз получал, по свидетельству Платона, различные ответы.

Известно и давнишнее утверждение И. Канта о том, что юристы все еще ищут свое определение права. Все это актуально и в наше время. В современной юриспруденции сам термин «право» используется в различных значениях.

Во-первых, под ним понимают юридические нормы как некую целостность. В этом смысле говорят и праве российском либо международном. Или об их отраслевых подразделениях: уголовное право, гражданское право, космическое право, морское право и т.д. Для обозначения этой ипостаси права иногда используют такие обобщающие термины, как «объективное право» либо «позитивное право». В отечественной юриспруденции до последнего времени это было наиболее распространенное правопонимание.

Во-вторых, термин «право» употребляется для обозначения различных особенных «правовых семей» внутригосударственного права. Понятие «правовой семьи» в научный оборот введено Р. Давидом для отграничения друг от друга своеобразных правовых систем, присущих различным группам стран, имеющим схожие юридические характеристики. В этом значении прежде всего выделяются «романо-германское (континентальное) право», «англосаксонское (прецедентное) право», «религиозно-традиционное (например, мусульманское) право». Ибо именно к этим трем правовым семьям принадлежат правовые системы большинства стран современного мира. Их сравнительный анализ при рассмотрении конкретных вопросов теории права- одна из важнейших задач ТГП.

В-третьих, под правом, в том числе и в нашей юридической науке, в последние годы понимаются естественные, неотчуждаемые права людей и их объединений: право на жизнь, свободу, собственность, самоопределение и т.д. То есть то, что в правоведении исторически известно под названием «естественного права» и по сути представляет из себя исконные социально-правовые притязания людей и их объединений.

В-четвертых, право интерпретируется как наличное право того или иного лица. Его субъективное право: на труд, имущество, обращение за судебной защитой и т.п.

И, наконец, в-пятых, термин «право» используется и при обозначении явлений, которые к собственно праву прямого отношения не имеют, т.е. его употребляют не в юридическом смысле. Это происходит, когда говорят о моральном праве того или иного лица, праве лица как члена партии и т.д.

Однако все это не исчерпывает то, что в науке называется «правопониманием».

3.11.1. Основные теории права.

В течение многовековой истории права и юридической науки существовало и сейчас существует множество теорий, пытающихся познать, описать, объяснить столь сложный феномен как право. Их многообразие неудивительно. Т. Гоббс заметил, что «учения о праве и несправедливости постоянно оспариваются как пером, так и мечом, между тем, как учения о линиях и фигурах не подлежат спору, ибо истина об этих последних не задевает интересов людей, не сталкиваясь ни с их честолюбием, ни с их выгодой или вожделениями». Рассмотрим основные теории права.

1. Теологическая теория права. В соответствии с ней право имеет божественную природу (а не только происхождение). Оно ниспослано людям богом для их общего блага. Отсюда нередко проявляющийся конформизм (приспособление, притерпелость) к правовым реалиям, порой весьма далеким от общечеловеческих и религиозных идеалов. Это и понятно, если исходить из того, что всякая власть (и право) от бога. Ибо в этом случае человеческие законы - средство осуществления божественно предначертанных целей. Это - известный постулат Ф. Аквинского, одного из виднейших представителей теологической теории права. Последняя в различных ее трактовках - христианской, мусульманской и т.д. в добуржуазную эпоху (16-17 века) - была, пожалуй, самой влиятельной. Чего нельзя сказать о более позднем времени, когда сформировались иные правовые концепции.

В настоящее время из теологических концепций права наиболее «активно» влияет на правовое развитие многих стран - мусульманская доктрина права. По замечанию Субхи Махмасани, мусульманское право - «божественное право по своим источникам и основным нормам. Оно черпает свою силу не в государственной власти, а в воле аллаха». Труды о праве составляют науку о праве - «фикх». Последний является (наряду с Кораном, сунной и иджмой) и источником права, на который можно ссылаться в суде. Таких работ около 6 тысяч.

2. Теория естественного права. В основе этого правопонимания тезис о постоянном существовании неких высших и не зависящих от государства норм, выражающих справедливость, разум. Последние действуют и обладают ценностью вне зависимости от воли и усмотрения «государственного законодателя». Кстати, есть направление в естественно-правовой теории, исходящее из того, что это справедливое и разумное начало исходит от бога и в этом смысле оно перекликается с теологической концепцией права. Но большинство авторов естественно-правового направления ориентированы на светский вариант ответа на вопрос о сущности права и видят его в природе человека, вечных законах природы и т.д. Именно сторонники естественно-правовой теории наиболее последовательно проводят разницу права (естественного) и закона (государственно установленной нормы).

Многие интересные идеи этой теории возникли еще в древности (Сократ, Платон и т.д.), но окончательно она оформилась в эпоху Возрождения и буржуазных революций и представлена в работах Г. Гроция, Ж.-Ж. Руссо, Ш. Монтескье и других. Г. Радбрух писал, что «идея естественного права была ошибкой, но то была одна из плодотворнейших ошибок, какие только могут быть. То старая «хитрость мировой истории»: право, для которого она хочет добиться осуществления, она выдает за уже действующее, а право, которое хотела бы отменить, она выдает за уже отмененное, - и таким путем век просвещения, под ложным знаменем вечно и всюду обязательного естественного права, добился победы для своих политико-правовых требований».

Уже в конце 18 - начале 19 веков естественно-правовые идеи нашли отражение в ряде официальных документов, оказавших громадное воздействие на политико-правовое развитие не только тех стран, в которых они были приняты, но и других. Речь идет о таких документах, как Декларация независимости США (1776), французская Декларация прав и свобод гражданина (1789) и ряд других. Естественные, неотчуждаемые права человека на жизнь, свободу, собственность, сопротивление незаконной власти, счастье предстали в них не просто в виде неких притязаний, основанных на справедливости и разуме, а как норма права, с которой нельзя не считаться даже всесильным монархам великих империй.

Вообще характерно, что естественно-правовая концепция получает каждый раз «второе дыхание» там и тогда, где и когда в обществе вызревает мысль, что «так жить нельзя». Что существующая государственно-правовая система не соответствует идеям разума и справедливости, тормозит прогрессивное и даже просто «нормальное» развитие страны и т.д. Не случайно и в отечественной юриспруденции она получила заметное распространение в 80-90-е годы 20 столетия (В. Нерсесянц и др.). Р. Лукич отмечал, что «как только возникает кризис и в обществе, и в сфере права начинают расцветать различные школы естественного... права».

Очевидное положительное значение естественно-правовой теории в безусловном утверждении определенных неотчуждаемых прав человека, которые не вправе у него отобрать ни одна власть или система законодательства. Ведь любая тоталитарная система всегда пытается под прикрытием некоего приоритета, выставляемого ею в виде наиважнейшего - воля бога, благо нации, интересы класса и т.д., перечеркнуть значимость естественных прав человека. Знание о существовании неких неотъемлемых прав нередко уже само по себе может быть мощнейшим фактором противодействия национализму, религиозному фундаментализму и т.д.

Заслугой этой теории является и различение права и закона, ибо действительно далеко не каждый закон, как результат государственной законодательной деятельности, можно признать правовым, ибо нередко они посягают на естественные права человека на собственность, свободу и т.д. В этом смысле приоритет права перед законом - великое благо, ибо это позволяет сохранять критерии разумности и справедливости законодательства.

Но при этом всегда следует помнить, что оценка закона, с точки зрения естественного права, и культивирование нигилизма к законам - вещи разные. Грань между «правовым нигилизмом» и нигилизмом по отношению к законам достаточно тонка, а опасности, вызываемые неразличением этой грани, серьезны (анархия и т.д.).

Кроме того, следует учесть, что чрезмерная революционность методов достижения естественно-правовых идеалов, отсутствие чувства меры, реальности само по себе может служить отдалению провозглашенных благих целей.

3. Историческая школа права (Г. Пухта, Ф. Савиньи и др). Сторонники исторической концепции права рассматривают его как выражение народного духа, правового убеждения. Этот дух народа складывается в ходе исторического процесса независимо от системы государственного законотворчества. Законодатель, по их мнению, лишь фиксирует то, что постепенно сложилось в духе народа как право. Последнее подобно языку, по утверждению одного из виднейших представителей этой школы, Г. Гуго, не возникает ни из договора, ни в результате божественного промысла, а развивается само собой.

Положительным в представлениях исторической школы права является то, что она смотрела на объект своего изучения в развитии, а не как на некую, раз и навсегда сформировавшуюся, данность. В этом плане она явно расходилась с естественно-правовой концепцией, исходящей из наличия неизменных, вечных прав человека.

Очень ценно и то, что историческая школа права утверждала, что «государственный законодатель» не творит право по своему усмотрению. Его функция лишь в том, чтобы осознать объективные интересы общественного развития и верно выразить их в нормах права.

Однако этой теории присущи, очевидно, спорные подходы. Так, вряд ли правомерно отрицание роли законодательства. Ведь законы способны быть важным рычагом прогрессивных социальных изменений. С принижением роли закона в рамках данной концепции связано чрезмерное преувеличение значимости обычая в нормативном регулировании, его выдвижение на первое место в системе источников права. Практика развития подавляющего большинства государств показала важную роль законов в формировании правовой государственности. Что, впрочем, не означает отрицание роли обычая как регулятора общественных отношений.

4. Реалистическая школа права (Р. Иеринг и др.). В соответствии с ее правопониманием право основывается на разных интересах существующих в обществе. Оно является средством их достижения. В этом плане оно важный и необходимый инструмент организации и сохранения общества как целостного образования. Поскольку, возникая в результате борьбы различных интересов, оно служит фактором их согласования (в том числе через взаимоподчинение) в целях соблюдения справедливых начал человеческого общежития.

В отличие от естественно-правовой и исторической школ реалистическая школа не только подчеркивает роль государственной власти, но и считает, что без нее право ничто. Государственная власть выводится как главный созидатель, применитель и обеспечитель права.

Реалистическая школа отрицает деление права на естественное и позитивное, признавая лишь последнее. Она подходит к праву как к явлению, изменяющемуся в зависимости от взаимодействия интересов, существующих в обществе. В противоречие с исторической школой «реалисты» подчеркивали роль сознательной правотворческой деятельности людей (СМ. Муромцев).

Весьма значимо и то, что «реалисты» считали, что только государство есть легитимный субъект применения мер принуждения по отношению к лицам, совершившим правонарушение. И, наконец, очень важно и то, что «реалисты» оттенили роль интересов различных общественных групп в формировании и реализации права.

5. Социологическая школа права. Это одно из влиятельнейших направлений правовой теории 20 столетия. Суть права оно ищет не столько в нормах, сколько в том, как они реализуются в поведении людей в сфере правового регулирования, т.е. в правоотношениях.

Классическим автором этого направления является Е. Эрлих (его «Социология права» вышла в 1911 г.). К ней принадлежит и Р. Паунд. Социологическая школа рассматривает право как некую уравновешивающую силу общественной жизни.

Сторонники этого подхода усматривают право не только в законодательно сформулированных актах, но в самой жизни, в т.ч. с учетом обычаев данного сообщества, правоприменительной практики судей и т.д. Именно здесь они видят то «живое право», которое и должно быть ориентиром правомерного. При этом делается принципиальный вывод, что если официальные нормативные акты расходятся с «живым правом», то приоритет следует отдавать последнему. В этом плане правоприменительная деятельность, по сути, получает статус нормотворческой.

Социологическая школа, или как еще именуют «школа свободного права», в 20 столетии заняла важное место не только в теоретической, но и практической юриспруденции. В особенности в западных странах. Ее постулаты в той или иной мере получили отражение в нормативных актах. Так, в ст.1 гражданского кодекса Швейцарии зафиксировано, что при обнаружении пробела в законе судья должен решать дело на основании обычного права, а при отсутствии такового «по правилу, которому он установил бы в качестве законодателя». То есть правовое убеждение судьи здесь не просто результат оценки законодательно установленных правил поведения, а, по сути, творец нормы права.

При оценке данной теории к ней вполне можно применить универсальную формулу, что минусы явления - это продолжение его плюсов и наоборот. «Оживляя», «очеловечивая» позитивное право, которое действительно порой предстает некоей закосневшей структурой, нередко, к тому же, имеющей существенные пробелы, социологическая теория вместе с тем создает предпосылки для подмены правоприменительной деятельностью нормотворчества. Это вряд ли оправданно. И не только в силу того, что разделение властей важный принцип государственно-правового порядка. Но и потому, что принятие как универсального канона «судейского нормотворчества» вполне может привести к весьма банальному произволу. И прежде всего, в тех странах, где в силу традиций и правового менталитета к этому нет готовности ни общества, ни правоприменителей.

К этому направлению примыкает и теория солидаризма Л. Дюги. С его точки зрения, нормы права вытекают из общей солидарности людей. Именно поэтому, по его мнению, неправомерно и навязывание воли коллектива индивиду, и в противопоставление первому или другим лицам. Право по Дюги стоит выше государства, ибо оно (право) есть не что иное, как правила общественной солидарности. Он подчеркивает, что нормам права подчинены не только отдельные лица, но и государство. При этом «воля властвующих является правовой волей, способной прибегать к принуждению только в том случае, если она проявляется в границах, начертанных нормой права».

6. Психологическая теория права (Л. Петражицкий и др.). В соответствии с ней право - это, прежде всего, правовые эмоции человека, т.е. некая психическая реальность. Л. Петражицкий подразделял право на позитивное и интуитивное. Если первое - это «совокупность норм права», представленных в виде официально действующих в государстве нормативных актов, то интуитивное -психический феномен. Его образуют переживания, связанные с внутренним личностным «голосом совести». Они достаточно автономны от тех параметров поведения, которые диктуются позитивным правом. Как отмечает Л. Петражицкий, интуитивное право «имеет индивидуальный, индивидуально изменчивый характер; его содержание определяется индивидуальными условиями и обстоятельствами жизни каждого, его характером, воспитанием, образованием, социальным положением, профессиональными занятиями, личными знакомствами и отношениями...». При этом основным регулятором поведения человека выступает именно интуитивное право.

Психологическая теория содержит в себе мощный антиэтатистский (антигосударственнический) заряд, считая, что правовые явления возникают вне, независимо и до появления государства. Признание со стороны государства вовсе не обязательный и тем более не отличительный признак права.

Будучи достаточно сложной для восприятия, психологическая концепция права еще далеко не полностью оценена как наукой, так и практикой. Хотя уже сегодня очевидно то, что во многом благодаря именно ей стали глубже изучаться психологические аспекты и образования, и реализации права. Что, впрочем, не означает, что она не выявила известную свою ограниченность, отрыв психологической стороны правовой жизни от иных ее аспектов, имеющих не меньшее, а зачастую большее и значение (так, вряд ли можно согласиться с отрицанием существенной роли государства и т.д.). Кроме того, очевидно, что психологическая теория не формулирует четких критериев, отличающих право от иных важных социальных норм (хотя и различает, например, этический долг как правовую обязанность и как нравственную обязанность).

7. Нормативистская теория права. Эта теория в науке связывается, прежде всего, с Г. Кельзеном (хотя ее так или иначе разрабатывали и иные ученые - Р. Штамлер, Г. Шершеневич и т.д.). Он стремился изучать право в «чистом виде», вне связи с социальными, политическими и иными сторонами общественной жизни, ибо последнее, на его взгляд, неизбежно приводит к идеологизации права.

Г. Кельзен указывал, что право - это нормы. А норма - это правило, выражающее тот факт, что кто-то обязан поступить определенным образом, причем не имеется в виду, что другое лицо на самом деле побуждает его действовать таким образом.

Г. Кельзен рассматривал право как стройную систему во главе с «основной нормой». Последняя не выводится из чего бы то ни было, а берется в качестве некоей первоначальной гипотезы (предположения). Она обосновывает юридическую силу норм, стоящих на более нижних ступенях иерархии. Ниже в ней следуют: международное право, конституции, обыкновенные законы, подзаконные акты и так до индивидуальных правовых актов.

Подобный подход к праву без изучения его социального контекста имеет и положительную, и отрицательную стороны. К положительной следует отнести следующие моменты.

Во-первых, подчеркивание системности права.

Во-вторых, показ его иерархичности.

В-третьих, увязывание иерархичности и системности нормативных актов с режимом законности.

В-четвертых, приоритетное вычленение в совокупности правовых явлений именно норм, собственно и являющихся общеобязательными правилами поведения.

В-пятых, осознанное выделение особой роли государства как гаранта права в случае его нарушения.

В-шестых, абстрагирование от классовых, религиозных, национальных аспектов, что значимо в правоприменительной сфере.

В-седьмых, отстаивание приоритета международного права.

Однако, очевидны отрицательные моменты. Такие, как - полная оторванность от тех социальных процессов, которые влияют не только на содержание, но и форму права; фактическое игнорирование значимости в правовой сфере морали хотя бы в виде «этического минимума» и некоторые другие.

Историческая государственно-правовая практика показывает, что нормативизм вполне жизнеспособен в стабильные периоды общественного развития. Но не приспособлен к таким его этапам, когда на первый план выдвигаются новые перспективные социальные интересы, требующие и правовой реформы. Ибо старая система норм играет часто консервативную «охранительную» роль. Что, впрочем, ей удается относительно недолго. Именно в этот период особенно популярными становятся социологические, естественно-правовые концепции, которые развенчивают авторитет старой правовой системы и формулируют приоритетные идеи ее реформирования.

8. Марксистская (материалистическая) концепция права. По понятным причинам именно эта концепция была доминирующей в отечественной юриспруденции. В соответствии с ней право - это выражение и закрепление воли экономически господствующего класса. Классовость и материальная обусловленность - важнейшие моменты в подходе марксизма к праву. Не отрицая их роль, следует отметить, что они вряд ли являются некими универсальными «ключиками» к уяснению такого сложного феномена как право. Это видно как при современном изучении возникновения права, так и при познании многообразной его роли в функционировании общества. Да и перспектива отмирания права - еще одна фундаментальная идея марксизма- сегодня не представляется убедительной.

Похожие работы